第三方不同意公开的声明本身不足以证明相关政府信息涉及商业秘密｜北京行政裁判观察

裁判要旨

第三方以相关政府信息涉及商业秘密为由不同意公开，应由其提供相应客观证据，用于对相关政府信息是否构成商业秘密进行审查。第三人不同意公开的声明只具有表明其不同意公开意思表示的效果，本身不足以证明相关政府信息属于商业秘密。

裁判文书

文书标题及案号

标题：北京市高级人民法院行政判决书

案号：（2017）京行终2141号

当事人信息

上诉人（一审被告）中华人民共和国国家发展和改革委员会，住所地北京市西城区月坛南街38号。

法定代表人何立峰，主任。

委托代理人吕立秋，北京观韬中茂律师事务所律师。

委托代理人苏治中，中华人民共和国国家发展和改革委员会工作人员。

上诉人（一审第三人）新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。

法定代表人张黎明，总经理（院长）。

委托代理人樊忠，新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司工作人员。

被上诉人（一审原告）肖岩，男，1964年5月4日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。

诉讼记录

中华人民共和国国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）、新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司因行政答复及行政复议决定一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）京01行初686号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国家发改委的委托代理人苏治中、吕立秋；上诉人新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司（以下简称一审第三人）的委托代理人樊忠；被上诉人肖岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

案件基本情况

2016年3月31日，肖岩向国家发改委申请公开“2012-12，发改农经〔2012〕4028号批复的新建38团且末垦区苏塘灌区水利工程（一期）水源工程可行性研究报告”（以下简称涉案政府信息）。同年4月22日，国家发改委针对肖岩的政府信息公开申请作出答复（以下简称被诉答复），主要内容为：肖岩申请公开的信息涉及一审第三人的商业秘密，经书面征求该公司意见，其不同意公开，且国家发改委认为不公开该信息不会对公共利益造成重大影响，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称政府信息公开条例）第二十一条第二项、第二十三条规定，不予公开。肖岩不服，向国家发改委提起行政复议申请。2016年7月1日国家发改委作出发改复决字〔2016〕59号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第一项，维持被诉答复。肖岩不服，诉至一审法院。

肖岩诉请一审法院，撤销被诉答复及被诉复议决定；判令国家发改委依申请、依法公开涉案政府信息。主要理由：一、国家发改委行为违法，未提供拒绝公开的根据，未说明肖岩申请政府信息成为商业秘密的理由，也未举证。二、被诉复议决定认定事实不清、程序违法、证据不足。1.被诉复议决定未描述如何认定肖岩申请公开的信息涉及商业秘密，是事实不清。2.被诉复议决定回避肖岩“区分处理”复议事项；个别关键公文缺少签发人签字；以行政复议法第六条的规定认为肖岩在行政复议事项中要求国家发改委提供认定商业秘密的相关法定文件、材料不属于行政复议请求是错误的，违反《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条，是复议程序违法。3.被诉复议决定不能举证涉案政府信息涉及“技术信息或经营信息、不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性、权利人采取了保密措施”；不能举证国家发改委有查证是否涉及商业秘密的会议记录、谈话笔录等行为；不能举证不属于能够区分处理的情形；不能举证“不公开该信息不会对公共利益造成重大影响”的证据以及会议记录、笔录、决定签名等，是证据不足。

国家发改委向一审法院辩称，一、被诉答复符合法律规定。1.被诉答复符合法定职权和法定程序。2.被诉答复认定事实清楚、证据确凿、适用法律依据正确、内容适当。其在收到肖岩的信息公开申请后，经初步判断，认为该信息可能涉及编制单位一审第三人的商业秘密，委托新疆生产建设兵团发展改革委代为征求其意见。一审第三人认为可研报告涉及专业技术知识产权，属于商业秘密，不宜公开。二、被诉复议决定符合法律规定。1.被诉复议决定符合法定职权。2.被诉复议决定符合法定程序。3.被诉复议决定证据确凿、适用法律依据正确。请求一审法院驳回肖岩的诉讼请求。

肖岩向一审法院提交了要求行政复议书，用以证明提起行政复议的事实和证明提出政府信息公开的经过。

国家发改委向一审法院提交证据如下：1.发改委政府信息公开申请表，用以证明肖岩政府信息公开申请的形式和内容；2.发改委政府信息公开申请处理单、《国家发展改革委办公厅关于征求新疆生产建设兵团新建38团且末垦区苏塘灌区水利工程（一期）水源工程可行性研究报告政府信息公开意见的函》（发改办农经〔2016〕902号）、《新疆生产建设兵团发展改革委关于新建38团且末垦区苏塘灌区水源工程可行性研究报告信息公开意见的报告》、一审第三人复函、一审第三人的《企业名称变更核准通知书》、发改委农经司《关于对是否公开新疆生产建设兵团新建38团且末垦区苏塘灌区水利工程（一期）水源工程可行性研究报告的分析评估》，用以证明国家发改委收到肖岩申请后，检索、审查信息的情况。3.《新疆苏塘灌区水利工程（一期）水源工程可研报告》（商业秘密），用以证明申请的信息涉及商业秘密，且无法区分处理。4.向肖岩邮寄的信封及邮寄投递情况查询结果，用以证明被诉答复向肖岩送达的事实。5.行政复议申请书及证据材料、挂号信信封，用以证明肖岩以邮寄方式提起行政复议的事实。6.《行政复议案件收案登记表》、《补正行政复议申请通知书》、向肖岩邮寄补正通知的快递单，肖岩《补正行政复议申请通知书》答复函、挂号信信封及邮件投递查询情况，用以证明国家发改委收到行政复议申请，通知肖岩补正以及收到肖岩补正答复的事实。7.2016年5月13日《行政复议答复通知书》及附件、送达回证，用以证明在法定期限内将肖岩行政复议申请材料副本发送被申请人的事实。8.2016年5月23日行政复议答复证据、依据，用以证明被申请人法定期限内提交了行政复议书面答复意见及证据、依据等相关材料。9.《法规司行政复议案件审理意见单》、《关于肖岩不服我委政府信息公开答复案审理意见的请示》、《签报》，用以证明作出被诉复议决定的程序事实。10.邮寄被诉复议决定的EMS详单及投递情况查询结果，用以证明向肖岩邮寄送达的事实。

一审第三人同意国家发改委的答辩意见，并认为肖岩所申请公开的政府信息涉及商业秘密，依法应不予公开；其未向一审法院提交证据。

一审法院经庭审质证，认证意见如下：国家发改委所提交证据2中一审第三人复函未核实原件，不予采纳。国家发改委所提交的其他证据以及肖岩所提交的证据均符合行政诉讼证据的相关规定，均予以采纳。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十七条以及《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第六条规定，国家发改委提交的《新疆苏塘灌区水利工程（一期）水源工程可研报告》（商业秘密）符合行政诉讼证据的法定要求，经审查，予以采纳。

一审法院查明如下事实，2016年3月31日，肖岩当面向国家发改委提交申请公开涉案政府信息，要求形式为纸面邮寄。2016年4月7日，国家发改委向新疆生产建设兵团发展改革委致函（发改办农经〔2016〕902号），请其代为征求一审第三人的意见，并将一审第三人出具的书面意见于4月13日前反馈国家发改委。2016年4月12日，新疆生产建设兵团发展和改革委向国家发改委提交《关于新建38团且末垦区苏塘灌区水源工程可行性研究报告信息公开意见的报告》并附一审第三人复函。2016年4月15日，国家发改委作出《关于对是否公开新疆生产建设兵团新建38团且末垦区苏塘灌区水利工程（一）期水源工程可行性研究报告的分析评估》。2016年4月22日，国家发改委作出被诉答复，并于同日以邮寄方式向肖岩送达。肖岩不服被诉答复，于2016年4月23日以邮寄方式向国家发改委提起行政复议申请。国家发改委于2016年4月26日收到肖岩提交的行政复议申请。2016年5月3日，国家发改委作出《补正行政复议申请通知书》，并于同年5月4日以邮寄方式向肖岩送达。肖岩于2016年5月5日以邮寄方式向国家发改委提交《补正行政复议申请通知书》答复函。国家发改委于2016年5月6日收到肖岩邮寄提交的补正答复函，并于同年5月13日将肖岩行政复议申请书副本发送被申请人。被申请人于2016年5月16日签收，并于同年5月23日提交书面答复、证据依据和其他有关材料。2016年7月1日，国家发改委作出被诉复议决定，并于同年7月4日以邮寄方式向肖岩送达。肖岩不服被诉复议决定，于2016年7月9日向一审法院提起行政诉讼。

一审法院认为，政府信息公开条例第十四条第四款规定，行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。根据上述规定，行政机关对于政府信息是否涉及商业秘密负有审查职责。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第十条第三款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，行政机关在审查相关政府信息是否构成商业秘密时，应当审查其是否能够满足反不正当竞争法规定的商业秘密的构成要件。考虑到权利人实际管理和使用相关信息，因此是否构成商业秘密往往需要由第三方自行提供相关证据予以佐证，因此，在信息公开的行政程序中，行政机关可以要求第三方向其提供相关证据以协助其对政府信息是否构成商业秘密进行审查，但最终审查确认的职责仍在行政机关。

至于第三方以相关政府信息涉及商业秘密为由不同意公开，根据政府信息公开条例第二十三条的规定，只具有表明其不同意公开意思表示的效果，并不足以证明政府信息涉及商业秘密。相关政府信息是否涉及商业秘密，仍然需要相应的客观证据予以证明。基于本案中有效的证据，国家发改委未向一审法院提交任何证据证明肖岩所申请公开的信息涉及商业秘密。国家发改委在诉讼中提交的一审第三人的回函，因不符合证据的法定要求，故不能作为本案定案证据。而且更重要的是，该回函仅是一审第三人以涉案信息属于商业秘密而不同意公开的声明而已，即使基于该回函，也不足以认定涉案信息就涉及商业秘密。因此，被诉答复以涉案信息构成商业秘密为由，决定不予公开，构成主要证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条及《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款规定，判决撤销被诉答复及被诉复议决定；责令国家发改委于本判决生效后的法定期限内对肖岩的政府信息公开申请重新作出处理。

国家发改委不服一审判决，向本院提起上诉，主要理由是，一、国家发改委不具有要求一审第三人就涉案政府信息能否满足商业秘密构成要件举证的职权，一审第三人亦不具有相应法律义务，一审判决违反行政诉讼法及立法法规定的法律适用规则，适用法律依据错误。二、就涉案政府信息涉及商业秘密，国家发改委提交了一审第三人回函和该信息载体作为证据，一审判决认定国家发改委未就此提交任何证据构成主要证据不足，认定事实错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回肖岩的全部诉讼请求。

一审第三人兵团勘测设计院也向本院提起上诉，主要理由是，1、一审判决认为其提供的涉案政府信息不能作为商业秘密构成要件的相关证据，属于认定事实错误。2、一审判决违反政府信息公开条例的规定，适用法律依据错误。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回肖岩的全部诉讼请求。

肖岩同意一审判决。

一审证据材料均已随案移送本院。本院经审查认为，一审法院的认证意见以及查明的案件事实正确，本院予以确认。

裁判分析过程

本院认为, 根据政府信息公开条例第十四条第四款规定，行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。

政府信息公开条例第二十三条规定，行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年版）第十条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本案中，国家发改委对于涉案政府信息是否涉及商业秘密负有审查职责。且就一审第三人所主张的商业秘密是否构成，应由其提供相应客观证据，以用于对涉案政府信息是否构成商业秘密进行审查。案件中为证明涉案政府信息涉及商业秘密，须有相应确凿对应的客观证据加以佐证，方予认可。国家发改委在一审诉讼中提交的一审第三人的回函，仅为一审第三人以涉案信息属于商业秘密而不同意公开的声明，该回函本身确系不能佐以证明涉案政府信息即涉及商业秘密，应有相应的客观证据予以证明。本案现有证据确属不足以证明该涉案信息即能认定为涉及商业秘密。一审法院认为被诉答复以涉案信息构成商业秘密为由决定不予公开，构成主要证据不足，并无不当。依法判决撤销被诉答复及被诉复议决定；责令国家发改委于本判决生效后的法定期限内对肖岩的政府信息公开申请重新作出处理正确。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人中华人民共和国国家发展和改革委员会、新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司共同负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长    赵宇晖

审　　判　　员    赵世奎

审　　判　　员    贾宇军

二Ｏ一九年四月三十日

书　　记　　员    唐珊珊